文/邓世运律师团队

销售冒牌伪劣卷烟案件，较为常见的三个罪名是销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，这三个罪名均是数额犯。所谓数额犯，是指以法定的数额作为追诉标准或量刑因素的一种犯罪类型，通俗来说就是，数额影响到是否构成犯罪和影响到量刑。

一、犯罪数额的内涵和计算方法

销售假冒伪劣卷烟案件，触犯的罪名不同，犯罪数额的内涵和计算方法也不同。

销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，犯罪数额指的是销售金额和未销售货值，关于未销售货值的计算，在销售伪劣产品罪中，适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第三款的规定，

查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。

在销售假冒注册商标的商品罪中，适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定的规定，

未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

在非法经营罪中，犯罪数额指的是非法经营数额，适用《解释》第四条第（一）项的规定，

非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：查获的卷烟、雪茄烟的价格,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。

在湖南省常德市中级人民法院（2019）湘07刑终178号刑事判决书中，法院认为被告人邓某兴为销售牟利，从他人手中低价购进假冒“芙蓉王”注册商标伪劣卷烟的行为，同时触犯了非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪、生产、销售伪劣产品罪。依照处罚较重的规定定罪处罚。在比较非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪和生产、销售伪劣产品罪三罪处刑那个罪名更重时，非法经营罪的犯罪数额确定为购买价54000元；销售假冒注册商标的商品罪和生产、销售伪劣产品罪的犯罪数额确定为337500元（注：法院认定，邓某兴购买伪劣卷烟的购买价是54000元，经鉴定该批卷烟货值为337500元。

二、《解释》第二条第三款的理解

《解释》第二条第三款对查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟货值的计算方法做了规定，关于该条款的适用问题，有两个问题值得讨论：

1、已经销售的伪劣卷烟的销售金额的确定，是否适用该条款？

在司法实践中，有些司法机关以实际销售价格无法查清为由，直接适用该条款中的“无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。”认定销售金额，这种做法值得商榷。理由有二：一、该条款适用的对象的是“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟”，不是已经销售的伪劣卷烟；二、伪劣卷烟已经销售的，销售金额属于应该查清的事实，没查清属于事实不清。

2、销售价格，指的是什么？

该条款针对的是查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，因此该处的销售价格是指与未销售的伪劣卷烟、雪茄烟同类产品的实际销售价格。换言之，只要能够查清被告人销售同类产品的实际销售价格，就是能够查清销售价格，不能适用“有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。”

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