案情：2009年1月1日，张某到王某的商店，张某称要买10条香烟送人，如果别人不要，他就退给王某。王某答应。张某付给王某5000元购烟款拿走了10条烟后回到宾馆，在入住的房间内将从王某商店买到的这100盒烟拆封，将盒内真烟取出，放进在别处购买的伪劣烟，并使用特殊技术将每盒烟重新封好使其外包装完好如初。之后，张某又到王某的商店，称烟未送出去，要求退货。王某收回了张某交给的假烟，并依约定将5000元返还给张某，张某付给王某100元“手续费”。张某后被警察抓获。

分歧意见：第一种意见认为，张某采取欺诈手段，秘密获得他人财物的行为，涉嫌盗窃罪。

第二种意见认为，张某虚构买烟送礼的事实，隐瞒将真烟换成假烟的真相，非法占有他人财物的行为，涉嫌诈骗罪。

评析：笔者同意第一种意见。

盗窃罪与诈骗罪都是侵犯财产型犯罪，两罪区分的关键在于：被害人是否基于认识错误而“自愿地”处分财产。盗窃罪的行为方式是秘密窃取，行为人是在财物所有人、保管人、持有人不知情的情况下取得财物的。诈骗罪的行为方式是：行为人以非法占有(所有)为目的实施欺骗行为———对方产生错误认识———对方基于错误认识而“自愿”处分财产———行为人取得财产而被害人受到财产损失。也就是说，在诈骗罪中，对方一定要有基于错误认识而处分财产的行为，而且对于处分财产行为本身的“处分”性质是明知的，在形式上是“自愿”的。因而，即使行为人非法取得财产的行为中有欺骗的成分，但如果不存在被害人基于错误认识而“自愿”处分财产的事实，而是行为人最终通过窃取的方法取得他人财物的，则不可能成立诈骗罪，而是构成盗窃罪。

本案中，张某对被害人王某虚构了“买烟送人”的事实，隐瞒了“退回假烟”的真相，骗取由王某占有的5000元钱的行为，其客观上表现为张某捏造不存在的事实，骗取王某信任，使王某对事实产生错误认识，从而作出财产处分，似乎符合诈骗罪的构成要件。但是，本案中，行为人取得财产的关键手段为窃取。被害人王某给张某10条烟是正常交易行为，其间不产生错误认识的情形。

张某是在“买得”真烟后离开王某所在商店回到宾馆，在真烟盒里装进假烟，返回王某商店退回假烟的。不但持续时间较长，而且在两个地点完成，与“当场”秘密取得的一般盗窃形态有别。也和一般形式的“调包”即犯罪嫌疑人趁被害人不注意、转身、一时离开等机会以假易真，从而窃得财物的行为也不尽相同。基于此，张某获得真烟的行为是否涉嫌盗窃罪?盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取的行为。从犯罪构成要件上看，盗窃罪具有以下特征：侵犯的客体是公私财产的所有权；客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物或者多次窃取的行为。秘密窃取是指行为人主观上自认为采用了不会被财物所有者、保管者、经手者发觉的方法，暗中窃取财物。秘密窃取之秘密性是盗窃罪的重要特征，也是该罪区别于诈骗、抢劫、抢夺等其他侵犯财产罪的主要标志。时空的转换不是盗窃罪构成与否的条件障碍。张某的行为尽管与盗窃罪中的一般“调包”行为区别明显，但仍然是张某犯罪目的得以实现的关键，对张某非法获得真烟的行为应以盗窃罪定性。实际上，这种先采用欺骗手段使他人相信某种事实，然后再用窃取手段偷走他人财物的行为，刑法理论上称为“欺诈型盗窃”，以盗窃罪论处。

（作者单位：陕西省紫阳县人民检察院）